试用期内用人单位不能"随意"解除劳动合同。法律只允许在劳动者存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时解除,除此之外一律不得解除;并且解除时应当向劳动者说明理由。也就是说,试用期内用人单位可以解除的法定事由只有两类:一是劳动者有三十九条所列六种过失性情形,最典型的是在试用期间被证明不符合录用条件;二是劳动者存在四十条第一项(医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作)、第二项(不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作)情形。解除还必须说明理由,未说明或者理由不成立的,构成违法解除。
【法条原文】
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
【法条术语】
试用期解除:用人单位在试用期内单方终止劳动合同的行为,是试用期考察功能的最终体现。
不符合录用条件:劳动者不具备用人单位招用时明确公布的资格条件、能力要求或者考核标准,是试用期解除最常见的法定事由。
过失性辞退:因劳动者自身存在过错,用人单位可以即时解除且无需支付经济补偿的解除方式,即第三十九条所列情形。
无过失性辞退:因劳动者客观能力或者身体状况原因,用人单位提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资后可以解除的解除方式,即第四十条所列情形。
说明理由:用人单位在试用期解除时,应当将解除所依据的具体事实和法律依据告知劳动者。
违法解除:用人单位不具备法定事由或者违反法定程序解除劳动合同,应当承担继续履行或者支付赔偿金的法律后果。
【关键词】
试用期解除;不符合录用条件;过失性辞退;无过失性辞退;说明理由;违法解除;赔偿金
【涉及案由】
违法解除劳动合同赔偿金纠纷;劳动合同纠纷;追索劳动报酬纠纷
【深度理解】
一、本条采用"原则禁止、例外允许"的立法结构。原则上试用期内用人单位不得解除劳动合同,只有在法律明确列举的例外情形出现时才可以解除。
二、第一类例外是第三十九条过失性辞退。包括在试用期间被证明不符合录用条件;严重违反用人单位规章制度;严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害;同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位工作任务造成严重影响或者经提出拒不改正;因第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效;被依法追究刑事责任。
三、"不符合录用条件"是最常用的事由。用人单位以该事由解除的,必须证明招用时已经向劳动者明确告知了录用条件,并且有客观证据证明劳动者不符合该条件,仅凭主观评价不足以成立。
四、第二类例外是第四十条第一项、第二项。即劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;以及劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。
五、试用期解除不适用第四十条第三项和第四十一条。客观情况发生重大变化导致合同无法履行的,以及经济性裁员,均不能作为试用期解除的依据,这是本条明确限定的范围。
六、解除必须说明理由。本条后段规定用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。未说明理由的,程序违法。
七、仍然应当事先通知工会。劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,这一程序要求同样适用于试用期解除。
八、违法解除的法律后果。劳动合同法第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照第八十七条规定支付赔偿金,赔偿金标准为经济补偿标准的二倍。
九、试用期解除无需支付经济补偿。依据第三十九条解除的属于过失性辞退,用人单位无需支付经济补偿;依据第四十条第一项、第二项解除的,用人单位应当依法支付经济补偿并提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资。
十、劳动者在试用期内解除相对自由。劳动合同法第三十七条规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位不得以此要求劳动者支付违约金。
十一、举证责任在用人单位。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。用人单位应当保存录用条件告知书、考核记录、不符合条件的具体证据等材料。
十二、试用期不得成为廉价用工的借口。实践中有的用人单位在试用期届满前以"不符合录用条件"为由解除,随后再招用新人重复试用,既违反第十九条"只能约定一次试用期",也可能构成滥用解除权。
【相关案例】
暂未检索到直接适用本条的指导性案例或典型案例。
【司法解释】
暂未检索到关联司法解释。
【相关法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
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