不可以。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这是法律的绝对禁止性规定,实践中常见的"母设子、子派人"以及关联公司之间互相派遣的安排,都属于本条禁止的对象。实施条例进一步明确,用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,就属于本条规定的不得设立的劳务派遣单位。
【法条原文】
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【法条术语】
设立:通过出资、合伙、控股或者其他方式设立或者控制一个劳务派遣单位的行为。
所属单位:与用人单位存在控股、隶属、实际控制或者其他关联关系的单位。
出资或者合伙设立:以资金、实物、知识产权等出资,或者与他人合伙设立劳务派遣单位。
逆向派遣:用人单位把本已与其存在劳动关系的劳动者转为由自己控制的派遣单位派遣回本单位工作的操作。
自我派遣:用人单位通过自己控制的派遣单位向本单位提供劳动力的安排。
【关键词】
劳务派遣;禁止设立;所属单位;出资或者合伙;自我派遣;逆向派遣;规避行为
【涉及案由】
确认劳动关系纠纷;劳动合同纠纷;劳务派遣合同纠纷
【深度理解】
一、本条针对的是"自己派遣给自己"的规避行为。如果允许用人单位自设派遣单位,那么用人单位就可以把本应承担的用人单位责任转移给自己控制的空壳主体,劳动者的权益将无从保障。
二、禁止范围包括本单位和所属单位。不仅不能派回本单位,也不能派往其所属单位,防止集团内部通过关联主体循环派遣。
三、设立方式不限于全资设立。出资设立、合伙设立、控股设立以及通过他人代持实际控制,只要形成控制关系即落入禁止范围。
四、实施条例给出了认定标准。用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,就属于本条规定的不得设立的劳务派遣单位。
五、逆向派遣的典型形态。用人单位要求已有劳动者先与自己控制的派遣单位订立劳动合同,再以派遣名义回到原岗位工作,工龄、经济补偿、无固定期限合同等权益因此被切断。
六、逆向派遣的效力判断。此类安排因违反本条强制性规定,不能改变劳动者与实际用工单位之间的劳动关系实质,劳动者的工龄应当连续计算。
七、与第五十七条的关系。第五十七条解决市场准入,要求派遣单位具备资质并取得许可;本条进一步要求派遣单位在主体上独立于用工单位,两条共同确保派遣单位的独立性与责任能力。
八、与第九十二条的衔接。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的按每人五千元以上一万元以下处以罚款,对派遣单位可以吊销许可证。
九、用工单位与派遣单位的连带责任。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,自设派遣的情形下这一责任追究更具现实意义。
十、劳动者的举证路径。劳动者主张存在逆向派遣的,可以提供工商登记信息、出资关系、实际管理关系、工资支付主体等证据,证明派遣单位与用工单位之间存在设立或者控制关系。
十一、争议处理中的主体确定。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,二者为共同当事人,劳动者可以将两方一并申请仲裁或者起诉。
【相关案例】
人民法院案例库入库编号2023-16-2-490-001 廖某诉某劳务派遣公司确认劳动关系纠纷案。裁判要旨认为,劳动者已提供证人证言、出勤记录、施工记录等证据证明存在劳动关系,用人单位无正当理由拒不提供相反证据的,应当承担举证不利的法律后果。本案的审查思路可用于自设派遣、逆向派遣场合下真实劳动关系的认定。
【司法解释】
暂未检索到关联司法解释。
【相关法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日国务院令第535号公布 自公布之日起施行)第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第九十二条 违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
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