非全日制用工是以小时计酬为主的用工形式,判断标准有两条:劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。它区别于全日制用工的核心,是工作时间大幅短于标准工时并主要以小时计酬;同时法律对它有专门的宽松安排,比如可以订立口头协议、不得约定试用期、任何一方可随时终止用工且不支付经济补偿。
【法条原文】
第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【法条术语】
非全日制用工:以小时计酬为主,日工作时间与周工作时间均低于法定上限的灵活用工形式。
小时计酬:以劳动者实际工作的小时数为基础计算劳动报酬,区别于按月计酬。
平均每日工作时间:在一定考察周期内,劳动者在同一用人单位的日工作时间的平均值,而非某一天的实际值。
每周累计工作时间:一个自然周内劳动者在同一用人单位工作时间的总和,上限为二十四小时。
标准工时:国家实行的劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
【关键词】
非全日制用工;小时计酬;四小时;二十四小时;平均每日工作时间;每周累计
【涉及案由】
劳动合同纠纷;追索劳动报酬纠纷;劳动争议
【深度理解】
一、本条是非全日制用工的定义条款,也是整个第三节的适用前提。只有符合本条界定的用工,才适用第六十九条至第七十二条的特殊规则。
二、认定标准有两个且必须同时满足。平均每日不超过四小时,同时每周累计不超过二十四小时,二者是并列的必要条件。
三、"平均"意味着允许个别工作日超出四小时。判断时看一定周期内的平均水平,某一天偶尔超时并不当然改变非全日制的性质,但长期、常态超时的应当重新认定。
四、小时计酬为主是本质特征。主要以小时为单位计酬,与全日制用工按月支付工资的方式形成对照,这与第七十二条最长十五日结算周期相呼应。
五、与全日制用工的对比。全日制用工适用标准工时、按月支付工资、应当订立书面劳动合同、解除终止受严格限制并可能支付经济补偿;非全日制用工在各方面都更为灵活。
六、与劳务关系的区别。非全日制用工仍然是劳动关系,用人单位仍然应当履行劳动保护、最低工资、职业安全等法定义务,不能等同于民事劳务关系。
七、社会保险的特别安排。未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员,可以以灵活就业人员身份参加养老和医疗保险,由个人缴纳保险费。
八、工伤保险问题。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险费,非全日制用工不因用工形式灵活而免除职业伤害保障义务,具体按照国家和地方规定执行。
九、劳务派遣单位不得以此形式招用被派遣劳动者。实施条例明确禁止劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者,以维护第五十八条二年期限与按月支付要求。
十、超时用工的转化风险。用人单位长期安排劳动者每日工作超过四小时或者每周累计超过二十四小时的,可能被认定为事实上的全日制劳动关系,进而适用书面合同、经济补偿、社会保险等全套规则。
十一、工作时间记录的重要性。由于认定标准以工作时间为核心,用人单位应当建立考勤记录;发生争议时,用人单位对工作时间负有举证责任。
【相关案例】
暂未检索到直接适用本条的指导性案例或典型案例。
【司法解释】
暂未检索到关联司法解释。
【相关法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日国务院令第535号公布 自公布之日起施行)第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
《中华人民共和国社会保险法》(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2018年12月29日修正)第十条 职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
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