不可以。非全日制用工双方当事人不得约定试用期,这是一条绝对的禁止性规定,不因双方协商一致而例外。之所以如此,是因为试用期制度服务于长期、稳定的劳动关系考察需要,而非全日制用工本身具有短期性、灵活性,任何一方都可以随时通知对方终止用工,再设试用期只会成为压低工资和随意退工的工具。
【法条原文】
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
【法条术语】
试用期:用人单位与劳动者在劳动合同期限内约定的相互考察期间,全日制用工中受第十九条各项限制。
约定试用期:双方在劳动合同或者口头协议中设定一段作为试用考察的期间并据此确定待遇的行为。
随时终止:非全日制用工任何一方都可以随时通知对方终止用工,不需要提前通知,也不需要说明理由。
法定禁止:法律以"不得"方式设定的强制性禁令,双方约定违反的该约定无效。
违法约定试用期:违反法律规定与劳动者约定试用期的行为,包括超期约定、重复约定和法律禁止情形下的约定。
【关键词】
非全日制用工;不得约定试用期;法定禁止;约定无效;赔偿金;随时终止
【涉及案由】
劳动合同纠纷;追索劳动报酬纠纷;劳动争议
【深度理解】
一、本条是非全日制用工的三项特别规则之一,与允许口头协议、允许随时终止共同构成非全日制用工的灵活化制度设计。
二、禁止是绝对的。条文使用"不得",属于法律的强制性规定,即使劳动者本人同意,试用期约定也不发生效力。
三、制度目的上试用期对非全日制用工没有意义。非全日制用工本身可以随时终止,用人单位无须借助试用期来实现灵活退出。
四、防止以试用期压低工资。试用期工资可以低于转正后工资,若不禁止试用期,用人单位就可能反复以试用名义支付低薪。
五、与第十九条的对比。第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月,以完成一定工作任务为期限或者期限不满三个月的不得约定试用期;本条则对非全日制用工一律禁止。
六、违反本条的法律后果。用人单位违反规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。
七、以"试岗""考察期"等名义规避同样无效。判断标准看实质,只要存在一段待遇更低、可随意结束的考察期间,即属于违法约定试用期。
八、与第七十一条的配合。既然任何一方都可以随时通知终止用工,用人单位没有通过试用期考察的必要,两项规则在逻辑上相互支撑。
九、劳动者的救济路径。被违法约定试用期并已经履行的,劳动者可以请求支付赔偿金;尚未履行的,可以请求劳动行政部门责令改正。
十、举证责任的分配。劳动者主张存在试用期约定的,应当提供协议、录用通知、工资发放记录等证据;用人单位掌握相关材料而拒不提供的,应当承担不利后果。
【相关案例】
人民法院案例库入库编号2024-07-2-490-002 某途教育诉王某华劳动争议案。裁判要旨认为,用人单位延长试用期属于二次约定试用期,违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定,应当向劳动者支付赔偿金。本案确立的"禁止重复约定试用期"裁判规则,与非全日制用工禁止约定试用期的立法精神完全一致。
【司法解释】
暂未检索到关联司法解释。
【相关法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正)第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
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