不能。各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。企业认为规范性文件不合法的,还可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并请求对该规范性文件进行审查。
【法条原文】
第二十四条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
【法条术语】
规范性文件:行政机关制定的涉及公民、法人或者其他组织权利义务、具有普遍约束力并可反复适用的文件,不包括规章。
法律、行政法规依据:由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,或者由国务院制定的行政法规所提供的授权依据。
减损合法权益:削减或者限制企业依法享有的权利,如取消优惠政策、限制经营资格等。
增加义务:在法律、行政法规之外新设企业的作为或不作为义务,如增设审批、报告、缴费等要求。
市场准入和退出条件:进入特定行业、领域或者退出市场所需满足的资质、审批、清算等条件。
【关键词】
规范性文件;不得减损权益;不得增设义务;市场准入;退出条件;合法性审核;一并审查
【涉及案由】
行政纠纷;行政复议纠纷;行政诉讼纠纷;规范性文件一并审查纠纷
【深度理解】
一、本条约束的是"红头文件"乱象。实践中部分地方以规范性文件形式增设许可、限制或者摊派,本条明确此类文件须有法律、行政法规依据,是法治化营商环境的关键条款。
二、义务主体为各级人民政府及其有关部门。既包括地方各级人民政府,也包括政府所属部门,涵盖制定涉及外商投资的规范性文件的全部主体。
三、合法性要求分为两层。第一层是"符合法律法规的规定",即内容不得与上位法抵触;第二层是"没有法律、行政法规依据的,不得……",即限制权利或者设定义务必须有明确的法律、行政法规授权。
四、四项禁止性列举覆盖了主要侵害形式。不得减损合法权益、不得增加义务、不得设置市场准入和退出条件、不得干预正常生产经营活动,分别针对权利、义务、资格与经营自主权四个维度。
五、干预正常生产经营活动是较隐蔽的违法形式。以检查、评比、培训、指定中介服务等名义干扰企业日常经营,即便未直接设定义务,也落入本条禁止范围。
六、合法性审核是事前防线。政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当按照国务院的规定进行合法性审核,未经审核或者审核不通过的不得发布。
七、未经公布的规范性文件不得作为行政管理依据。与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布,未经公布的不得作为行政管理依据;与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件,还应当合理确定公布到施行之间的时间。
八、行政复议中可一并请求附带审查。公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡镇人民政府以及法律法规规章授权组织的规范性文件不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的附带审查申请,其中不含规章。
九、行政诉讼中可一并请求审查。公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查,该规范性文件同样不含规章。
十、一并审查须有明确的诉讼请求。行政诉讼中"有具体的诉讼请求"包括请求一并审查规章以下规范性文件;请求一并审查的,应当提供明确的文件名称或者审查对象;当事人未能正确表达诉讼请求的,人民法院应当要求其明确。
【相关案例】
暂未检索到直接适用本条的指导性案例或典型案例。
【司法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018年2月6日最高人民法院公布 自2018年2月8日起施行)第六十八条 行政诉讼法第四十九条第三项规定的"有具体的诉讼请求"是指:
(一)请求判决撤销或者变更行政行为;
(二)请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务;
(三)请求判决确认行政行为违法;
(四)请求判决确认行政行为无效;
(五)请求判决行政机关予以赔偿或者补偿;
(六)请求解决行政协议争议;
(七)请求一并审查规章以下规范性文件;
(八)请求一并解决相关民事争议;
(九)其他诉讼请求。
当事人单独或者一并提起行政赔偿、补偿诉讼的,应当有具体的赔偿、补偿事项以及数额;请求一并审查规章以下规范性文件的,应当提供明确的文件名称或者审查对象;请求一并解决相关民事争议的,应当有具体的民事诉讼请求。
当事人未能正确表达诉讼请求的,人民法院应当要求其明确诉讼请求。
【相关法律法规】
《中华人民共和国外商投资法实施条例》(2019年12月26日国务院公布 自2020年1月1日起施行)第七条 制定与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件,或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规,应当根据实际情况,采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式,听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议;对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议,应当通过适当方式反馈采纳的情况。
与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布,未经公布的不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件,应当结合实际,合理确定公布到施行之间的时间。
第二十六条 政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当按照国务院的规定进行合法性审核。
外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
《中华人民共和国行政复议法》(1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订)第十三条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件不合法,在对行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的附带审查申请:
(一)国务院部门的规范性文件;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件;
(三)乡、镇人民政府的规范性文件;
(四)法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。
前款所列规范性文件不含规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过 根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正)第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
前款规定的规范性文件不含规章。
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