【问题引入】
给人做保证人,很多人以为"反正都是要还钱,签哪种都一样"。差别其实极大:同样是保证人,一种可以要求债权人"先去找债务人",另一种债权人可以直接找你要钱、申请执行你的财产。更关键的是,如果你在合同里什么都没写,法律默认你承担的是对你更有利的那种——这是 2021 年民法典带来的重大变化,很多人至今不知道。
【法条原文】
- 《中华人民共和国民法典》第681条(2021-01-01施行,现行有效):保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。
- 《中华人民共和国民法典》第686条(同施行,现行有效):保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
- 《中华人民共和国民法典》第687条(同施行,现行有效):当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
- 《中华人民共和国民法典》第688条(同施行,现行有效):当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
- 《中华人民共和国民法典》第693条(同施行,现行有效):一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。
- 《中华人民共和国民法典》第694条(同施行,现行有效):一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
- 《中华人民共和国民法典》第700条(同施行,现行有效):保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。
【深度理解】
第一,默认规则变了,这是最容易被忽略的一点。民法典第686条明确:保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。而在民法典施行之前,担保法推定的是连带责任保证。也就是说,同样一句"我给他担保",在 2021 年前后可能得出完全相反的结论。如果你是保证人,签合同时不写方式,反而对你更有利。
第二,一般保证的核心是"先诉抗辩权"。按第687条,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前,有权拒绝向债权人承担保证责任。通俗说就是:债权人得先起诉债务人、先执行债务人,穷尽之后才能找你。但这道护盾有四条缺口——债务人下落不明且无财产可供执行、法院已受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人财产不足或丧失清偿能力、保证人自己书面放弃。出现这四种情形,一般保证人就不能再"往后站"。
第三,连带责任保证没有这道护盾。按第688条,债务人不履行到期债务时,债权人既可以找债务人,也可以直接找保证人,选择权在债权人手里。这就是为什么实务中债权人几乎都想让你签"连带责任保证"。
第四,保证期间是保证人的关键保护伞。第693条说得很直接:一般保证的债权人没有在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁,保证人不再承担保证责任;连带责任保证的债权人没有在保证期间内请求保证人承担保证责任,保证人同样免责。所以保证期间约定多久、从何时起算,直接决定你要背多久的风险。第694条则规定了保证债务诉讼时效从何时起算——两道时间关口任何一道没守住,债权人都可能丧失对保证人的请求权。
第五,免责不等于债务消灭。保证人不再承担保证责任,只是债权人不能再向保证人主张,债务人本身的还款义务不受任何影响。
【相关案例】
【示例】甲向丙借款100万元,乙在保证条款处只写了"乙为甲的借款提供保证",未写明保证方式。后甲到期未还,丙直接起诉乙要求还款。依民法典第686条,本案应按一般保证处理;乙依第687条主张先诉抗辩权,要求丙先对甲提起诉讼并申请强制执行。若丙在保证期间内从未对甲起诉或申请仲裁,则依第693条乙不再承担保证责任。反之,若保证条款写明"乙与甲对债务承担连带责任",则丙可以直接要求乙在其保证范围内清偿。(本示例为说明性虚构情形,非真实案件)
【律师提醒】
1. 作为保证人:合同里务必写清是一般保证还是连带责任保证,两者风险差距很大;未约定或约定不明的,依民法典第686条按一般保证处理。
2. 一般保证人要善用第687条的先诉抗辩权,但要注意那四种例外情形,别以为一定拖得住。
3. 保证期间务必写明起止与计算方式,并依据第693条盯住债权人是否在期间内主张权利。
4. 已经替债务人清偿的,依第700条在承担保证责任的范围内向债务人追偿,主张时注意不要损害债权人利益。
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