可以采取发起设立或者募集设立两种方式。发起设立，是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司，公司设立时的全部股份归发起人所有，不对外募集，程序相对简单。募集设立，是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司，涉及外部投资者、股款缴纳与成立大会等更复杂的程序。两种方式分别对应第九十三条至第一百零七条中不同的义务配置。
【法条原文】
第九十一条 设立股份有限公司，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。
【法条术语】
发起设立：全部股份由发起人认购，不向发起人以外的人募集的设立方式。
募集设立：发起人只认购一部分股份，其余向特定对象或者社会公开募集的设立方式。
发起人：承担公司筹办事务、签署发起人协议并对设立行为承担相应责任的主体。
设立公司时应发行的股份：公司设立时拟发行的股份总数，是计算认购比例的基础。
特定对象：符合法定条件的特定投资者群体，募集行为不构成公开发行。
社会公开募集：向不特定对象募集股份，属于证券法意义上的公开发行，须依法注册。
【关键词】
股份有限公司；发起设立；募集设立；认购股份；公开募集；设立方式
【涉及案由】
公司设立纠纷；发起人责任纠纷；与公司有关的纠纷
【深度理解】
一、两种设立方式的根本区别在于资金来源。发起设立中设立所需的全部资本来自发起人自身，公司与社会资本之间没有接触；募集设立中相当一部分资本来自发起人以外的投资者，因而涉及投资者保护、信息披露与监管介入。
二、发起设立是实践中的主流方式。绝大多数有限责任公司改制或者新设股份有限公司采用发起设立，因为其程序简单、设立周期短、不涉及证券监管部门的注册程序。缺点是资本规模受发起人财力的限制。
三、募集设立又分定向募集与公开募集。第九十二条把“向特定对象募集”与“向社会公开募集”并列，前者对应非公开发行，后者对应公开发行。二者的法律后果差异巨大。
四、公开募集必须遵守证券法。《中华人民共和国证券法》第九条规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册；未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券；向特定对象发行证券累计超过二百人的构成公开发行。这意味着募集设立一旦越界，就可能触及非法发行。
五、因此募集设立与第九十二条的人数上限密切相关。第九十二条规定发起人应当有一人以上二百人以下，且其中半数以上在中华人民共和国境内有住所。若加上向特定对象募集的人数累计超过二百人，就可能被认定为公开发行，从而必须走注册程序。
六、募集设立适用更严的缴款与程序要求。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效；认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
七、募集设立还须召开公司成立大会。第一百零三条规定，募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起三十日内召开公司成立大会，发起人应当在成立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告，成立大会应当有持有表决权过半数的认股人出席方可举行。发起设立方式下成立大会的召开和表决程序则由公司章程或者发起人协议规定。
八、公司成立大会的职权不同于发起人。第一百零四条规定成立大会行使审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事和监事、审核设立费用、审核发起人非货币财产出资作价、以及因不可抗力作出不设立公司决议等职权。这些事项都要经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
九、两种方式下发起人的责任强度不同。发起设立中发起人同时是全部股东，责任承担相对清晰；募集设立中发起人还需对认股人的缴款、公司未能成立时返还股款及利息等承担相应义务，风险敞口更大。
十、第九十三条至第九十五条规定的筹办事务、发起人协议与章程制订，对两种方式一体适用。无论采取何种方式，发起人均承担公司筹办事务、应当签订发起人协议明确各自在公司设立过程中的权利和义务，并共同制订公司章程。
【相关案例】
暂未检索到直接适用本条的指导性案例或典型案例。
【司法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年12月23日修正，自2021年1月1日起施行）第六条 股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
注：该条针对的就是募集设立方式下认股人缴款违约的处理，是区分本条两种设立方式法律后果的核心裁判依据。
【相关法律法规】
《中华人民共和国证券法》（2019年12月28日第二次修订，自2020年3月1日起施行）第九条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。
有下列情形之一的，为公开发行：
（一）向不特定对象发行证券；
（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；
（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第二次修订，自2024年7月1日起施行）第九十二条 设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。
《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第二次修订，自2024年7月1日起施行）第一百零三条 募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起三十日内召开公司成立大会。发起人应当在成立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。成立大会应当有持有表决权过半数的认股人出席，方可举行。
以发起设立方式设立股份有限公司成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定。
《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第二次修订，自2024年7月1日起施行）第一百零四条 公司成立大会行使下列职权：
（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（二）通过公司章程；
（三）选举董事、监事；
（四）对公司的设立费用进行审核；
（五）对发起人非货币财产出资的作价进行审核；
（六）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
成立大会对前款所列事项作出决议，应当经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
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