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广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第3700号
上诉人（原审原告）H某某，女，香港居民，19**年**月**日出生。
委托代理人陈志钧，广东龙某律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市BJWY公司，住所地深圳市某区，组织机构代码19248058-9。
法定代表人Z某某，该公司董事长。
委托代理人李律师，广东登某律师事务所律师。
委托代理人祝律师，广东登某律师事务所律师。
上诉人H某某与上诉人深圳市BJWY公司（以下简称BJWY公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
原审法院查明，H某某分别于1992年12月8日、1992年12月19日就使用深圳市某区某商铺某号地段100平方米作私人建房用地，取得了《建设用地规划许可证》（编号：**号）和《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》[布地字（1992）第**号]。1992年8月5日，H某某向原宝安县布吉镇城镇管理办公室交纳格塘新村某号地增容费30000元、地皮款150000元；1992年12月22日，H某某向原宝安县布吉镇城镇管理办公室交纳格塘新村191号、某号地建设基金22800元、图纸费10000元。1993年12月27日，H某某（乙方）与原布吉镇芙蓉苑筹建办公室（甲方，合同所写名称为“布吉镇芙蓉苑格塘新村筹建办”）签订《格塘新村住宅统一代建合同》，约定：乙方自愿由甲方统一代建格塘新村某号B型住宅，建筑面积411平方米，房屋代建造价327156元，甲方应自开工起一年内将代建房产交付乙方使用。合同第三条约定，住宅区内的设计型号统一规划安排，外型不得变动，内部建筑布局及装饰允许个人适当变动，工程款按合同第四条结算，室内布局及装修工程价差由用户与施工队直接结算。合同第六条约定，乙方如未按本合同约定付款，甲方有权向其追索违约利息，如逾期三十天仍未付所欠款项和利息，甲方有权单方面中止本合同，将房产出售他人，出售之款不足以还清甲方时，甲方可以从乙方已付的各类款项中扣除或向乙方追索，转售盈益属甲方所有。双方在合同附表约定：甲、乙双方签订本合同的同时，乙方缴交房产的首期预付款11万元，预付第二期款项11万元的截止日期为1994年2月20日，预付第三期款项10万元的截止日期为1994年3月30日，余款在房屋交付使用时一次性结清。
合同签订当日，H某某向布吉镇芙蓉苑筹建办公室交纳格塘新村某号房建房款110000元；1994年3月3日，H某某向布吉镇芙蓉苑筹建办公室交纳格塘新村某号房第二期建房款110000元，1998年4月10日，H某某向布吉镇芙蓉苑筹建办公室交纳格塘新村某号房建房款50000元。H某某至今未付剩余房屋代建款。
1994年9月26日，原深圳市某区布吉镇人民政府发出《关于芙蓉苑、格塘新村归口物业公司管理的通知》（龙布府[1994]62号文），内容为：为了更好地贯彻实施“政企分开”精神，推动企业改革进程，决定于1994年10月1日起将布吉镇城管办开发的“布吉镇芙蓉苑别墅小区、格塘新村”工程项目（含未完工程）归口布吉镇物业发展公司自主开发与管理，该项目发生的债权债务由物业公司负责处置，原芙蓉苑、格塘新村筹建办公室并入物业公司管理。后BJWY公司将涉案某号房屋建成，现该房屋未办理房地产权证，由BJWY公司调整给案外人占有使用。另查，涉案土地布吉格塘新村190规划性质为四类居住用地，即原农村居民住宅用地。现已建成的格塘新村某号房产与H某某委托代建的房产不在同一地址某地。1997年12月3日，BJWY公司企业名称由“深圳市某区布吉镇物业发展有限公司”变更为现名。
BJWY公司为证明其已催告H某某交付房款否则将地块回收或调整，提交以下证据：1、BJWY公司于1996年10月18日在深圳商报登载《芙蓉苑入伙及拍卖通告》复印件，内容为：“布吉镇芙蓉别苑于去年六月竣工验收，仍未收楼及交清房款的业主请于10月20日前到我公司办理收楼和交款手续，格塘一区业主请于10月30日前到我公司办理收楼手续及交清房款和小区设施配套费，逾期仍欠房款三成以上者，调换其地块或由我公司收回处理。”2、BJWY公司于2001年8月30日在深圳特区报登载《布吉格塘新村统建通告》复印件，内容为：“未按规定交清建房款的业主，请在本通告登报之日起三十日内到我公司交清余款，否则，其地块将调整或收回。”H某某对前述两份证据复印件真实性予以确认，但H某某称未看过该两份报纸。
又查，H某某单方委托深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司对格塘村住宅某号房地产价值进行评估。2014年11月13日，深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司出具深国资评字第[2014]ZX1****号房地产价值咨询报告，咨询结论为：涉案房产在竣工验收合格、可交付使用且为完全产权状态下于咨询基准日2014年11月7日的市场价值合计为246.6万元。深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司具备房地产估价资质。H某某提交了深圳增值税普通发票欲证明本次委托花费评估费人民币5000元，但该发票的名称为L某某。
H某某认为《格塘新村住宅统一代建合同》的真实意思是H某某将涉案某号房屋建设工程直接委托给原布吉镇芙蓉苑筹建办某街道理，不管原布吉镇芙蓉苑筹建办公室是自己施工还是发包给别人施工。BJWY公司认为向H某某出让涉案土地使用权的原宝安县布吉镇城镇管理办公室属于原布吉镇政府的下属单位，而涉案代建合同的签订主体原布吉镇芙蓉苑筹建办公室亦是布吉镇政府的下属单位，因此，布吉镇政府收取地皮款、增容费及签订代建合同是一个整体行为，本案应为土地出让合同纠纷。
H某某向法院提出的诉讼请求为：1、判令BJWY公司赔偿H某某位于某区某街道某商铺某号）土地及房屋灭失损害赔偿款246.6万元；2、涉案房屋价值评估费5000元由BJWY公司承担；3、本案诉讼费由BJWY公司承担。
原审法院认为，H某某在1992年向原宝安县布吉镇城镇管理办公室交纳土地增容费及地皮款购买涉案土地，此后其委托BJWY公司代建房屋，H某某与BJWY公司之间形成了委托合同关系。房屋建成后，因案外人的因素H某某无法取得该房屋，其起诉要求BJWY公司赔偿包括无法使用土地及无法取得房屋的损失，故本案应为财产损害赔偿纠纷，BJWY公司关于涉案《格塘新村住宅统一代建合同》性质为土地出让合同的答辩主张，与事实不符，法院不予采纳。关于《格塘新村住宅统一代建合同》的效力。该合同第六条中约定原布吉镇芙蓉苑筹建办公室在H某某逾期三十天仍未付所欠款项和利息情况下有权将房产出售，该约定的实际是将涉案房产作为抵押物以担保H某某履行《格塘新村住宅统一代建合同》的债务；由于以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，而涉案房产所占土地为集体所有土地，集体所有的土地使用权依法不得抵押，故《格塘新村住宅统一代建合同》第六条关于原布吉镇芙蓉苑筹建办公室在H某某逾期三十天仍未付所欠款项和利息情况下有权将房产出售的约定，违反了法律的规定，为无效约定。对于《格塘新村住宅统一代建合同》，H某某并非格塘新村村民，其在1992年向原宝安县布吉镇城镇管理办公室的购地行为，没有获得县级以上人民政府批准，不符合当时的法律规定。但H某某与BJWY公司之间形成的是委托建房的合同关系，没有转让房地产的意思表示，该合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，除上述第六条约定外，该合同合法有效。另外，从案外人陈丽霞、某街道某商铺房地产证的过程来看，建成后的房产可以通过补办相关手续的方式，得到房地产行政主管部门的权属确认，亦即虽然原购地行为不符合法律规定，但随着城市更新的进程，涉案住宅并不违反相关规划规定，购地行为可以通过补办手续的方式得以效力补正。
《格塘新村住宅统一代建合同》签订后，涉案房屋已投入建设，H某某如认为BJWY公司存在迟延交付房屋等违约行为应循法律途径解决而不能作为拒付工程款的理由，故H某某应依约于1994年3月30日向原布吉镇芙蓉苑筹建办公室支付第三期工程款100000元。涉案房屋建成后，H某某基于投资对房屋享有权利，但H某某一直怠于行使权利、未予收楼，并由于BJWY公司原因直接导致涉案房屋由案外人占有使用。虽《格塘新村住宅统一代建合同》中关于原布吉镇芙蓉苑格塘新村筹建办公室在H某某逾期三十天仍未付所欠款项和利息情况下有权将房产出售的约定应认定无效，但BJWY公司在H某某一直未付清余款、未予收楼的情况下，并经过登报催告后，基于前述约定将涉案某号房屋调整给案外人，并非恶意侵犯H某某权利。故法院认定，H某某自身对于未按时付清代建房屋工程款、没有按规定补办相关商品房批准手续及怠于行使权利存在过错，对损失应承担35%的责任；BJWY公司作为受委托建设的主体，对于现已建成的格塘新村某号房产与H某某委托代建的房产不在同一地址某地，导致H某某无法取得委托代建房屋的使用权，应承担65%的责任。由于H某某委托的深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司具备房地产估价资质，而BJWY公司未提交证据证明深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司出具深国资评字第[2014]ZX****号房地产价值咨询报告存在高于市场价格等不合理因素，法院对该报告予以采信，确认涉案房屋在2014年11月7日市场价值为246.6万元，故BJWY公司应向H某某赔偿1602900元（2466000×65%），法院对H某某超额的诉讼请求不予支持。关于诉讼时效的问题，H某某诉称其系在2010年12月才知道权利被侵害，由于H某某为香港居民，BJWY公司在深圳发布收楼公告时应考虑到H某某存在客观上看到公告的障碍，且BJWY公司对H某某1998年出国的事实未予否认，因此，现有证据无法证明BJWY公司通知到H某某收楼的事实，无法确认H某某知道权利被侵害的具体时间，法院对H某某的陈述予以采信，故认定H某某诉请未过诉讼时效。H某某提交的评估费发票记载的名称为L某某而非H某某，故法院对H某某主张由BJWY公司承担评估费5000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国担保法》第三十六条、第三十七条第（二）项、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、BJWY公司于判决生效之日起十日内向H某某支付人民币1602900元；二、驳回H某某的其他诉讼请求。如BJWY公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26568元，由BJWY公司承担17234元，由H某某承担9334元。
一审宣判后，上诉人H某某、上诉人BJWY公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
H某某上诉称，一、在一审判决第一项判决认定金额的基础上增加863100元。二、涉案房屋价值评估费5000元由BJWY公司承担。三、诉讼费全部由BJWY公司承担承担。事实与理由：一、一审判决在第7页第3段第4行称“房屋建成后，因案外人的因素H某某无法取得该房屋”，H某某对此不予认同。H某某认为，涉案房屋所涉及的格塘新村项目及所在小区一直由BJWY公司经营、管理，如果BJWY公司不主动侵权或者不与案外人串通，案外人怎么可能侵占H某某的财产呢？所以，一审判决该认定明显不符合事实和常理！二、对方有在先履行义务，对方违约在先，在对方履行义务、移交房屋之前，我方有权拒绝支付剩余房款。双方签订的《格塘新村住宅统一代建合同》约定：布吉镇芙蓉苑格塘新村筹建办公室（某街道某商铺交付上诉人使用，特殊情况予以延期的不超过180天。该合同是1993年12月27日签订且房屋开建，但1998年房屋仍未建成，上诉人仍未取得房产，被上诉人当时违约已经长达4年之久，上诉人有合理理由质疑筹建办缺乏建设能力，从而行使在先履行抗辩权，拒绝支付剩余房款。三、判决第9页第4行“H某某怠于行使权力、未予收楼”，上诉人不予认可。怠于行使权利的前提是已经知道自己可以行使这项权利，但上诉人并不具备这一前提条件。虽然对方后来建成房屋，但已严重超过约定交房期限，且其建成房屋后并没有通知到上诉人。上诉人是香港户籍，且已远在美国，而对方的登报却是仅在深圳范围内传播的《深圳特区报》《深圳商报》，其传播范围过小，未通知到我方，导致我方不知道房屋已经可以交付，未予收楼情有可原，并非是怠于行使权利。即便上诉人未收楼，也不影响该房产之上我方权利的存在。四、我方未付款项比例17.5%，判决我方承担双倍比例即35%明显对我方不公。上诉人按照合同约定向筹建办支付建设款3次共计27万元，房屋建造价327156元，己支付款项高达82.5%，未支付款项仅为17.5%，即使我方需承担部分责任，最多也仅需承担17.5%的责任。一审判决我方承担35%的责任与我方未支付款项之间的比例是不对等、不公平的，一审判决明显违反公平、公正原则。A）82.5%的建筑款已经足以建成房屋整体，足以覆盖建设房屋的全部城根，剩余的仅为对方的利润；B）即使82.5%不足以建成房屋整体，法院也不应认定我方承担35%责任，因为尚未支付的款项仅为17.5%，与承担35%的责任是不对等的。C）对方本已违约在先，本就应该承担一定比例的违约责任，而我方支付比例已经高达82.%，因此，对方仅仅承担65%的责任是极其不合理、不公平的。五、全额判决均不足以弥补H某某损失，赔偿65%对我方伤害更大。讼争房产评估全额才246万元，房产面积差不多400㎡，现在246万在布吉几乎连100㎡的房子都买不到！何况一审判决仅仅判决BJWY公司赔偿160万，所以判决根本无法弥补H某某损失。六、H某某一审时已经通过公证委托，委托L某某作为本案的代理人，一审判决遗漏了代理人L某某。七、上诉人H某某远在美国，而L某某是其合法丈夫，故H某某委托L某某作为代理人，处理与涉案房产有关的事项。L某某代表H某某支付房产的评估费不违反法律规定，因此评估费5000元应认定为H某某本人支付，上诉人诉求该评估费5000元由被上诉人承担应得到支持。
BJWY公司答辩称答辩意见与其上诉意见一致。
BJWY公司上诉称，请求撤销原审判决第一项，依法改判。事实与理由：一、涉案《咨询报告》系被上诉人单方委托的，且以完全产权为对象作出的，不可能客观反应《格塘新村住宅住宅统一代建合同》（以下简称《代建合同》）所指向的某号房屋的真实价值。（一）根据相关规定，某号房屋建成之后也属于违法建筑，某街道某商铺证（完全产权房）。根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》、《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》及《深圳市某区某商铺实施办法》的相关规定，非村民未经县级以上人民政府批准兴建的私房，属于历史遗留违法私房。《深圳市某区某商铺实施办法》第十八条更是明确规定“除市政府另有规定外，违法私房确认产权并核发绿皮《房地产证》后不得买卖”，因此，即使涉案某号房屋建成后，被上诉人最多也只能取得绿本房产证，而非红本房产证。（二）即使被上诉人的购地行为可以通过补办手续得以效力补正，但需要补缴地价。而《咨询报告》系以补缴地价后的房屋为评估对象，其评估值肯定高于《格塘新村住宅住宅统一代建合同》所指向的某号房屋的真实价值。（三）据上诉人询价，格塘新村小区里与某号房屋相同的红本房屋的每栋价格远低于评估的246.6万元。二、一审判决上诉人承担65%的赔偿比例过高。涉案190房屋未能顺利建设的原因与另案191号房屋一致，上诉人的赔偿比例亦应与该案一致，为60%。
H某某答辩称其答辩意见同其上诉意见一致。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，一、与本案相关联的另一宗财产损害赔偿案件一审案号为（2012）深龙法民三初字第2253号、二审案号（2013）深中法民房终字第1261号。该案件系H某某丈夫L某某诉BJWY公司财产损害赔偿纠纷，与本案案情类似，并且涉案土地房屋191号与本案涉案土地房屋某号一样均系格塘新村统一代建住宅，均于同一天签订的《格塘新村住宅统一代建合同》。该案件终审判决认定由于BJWY公司的原因，是的涉案房屋建成后登记在案外人名下，L某某无法取得房屋，BJWY公司应承担主要赔偿责任即60%的责任，L某某没有付清委托代建房屋的款项也没有按规定补办相关商品房批准手续，对损失应承担次要责任即40%的责任。二、H某某一审提供了深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司2014年12月10日出具的评估费的发票，记载名称为L某某，涉案评估报告系2014年11月13日作出。
本院认为，针对两上诉人上诉理由分析如下：一、关于双方承担损失的责任比例问题。依照双方合同约定，H某某应当于1994年3月30日支付第三期工程款10万元。但H某某在缴纳前两期工程款后直至1998年4月10日才支付第三期工程款5万元，未再支付其他工程款，确实存在违约行为。H某某以BJWY公司迟延交房为由拒绝支付剩余工程款，但合同仅约定第三期工程款缴纳之后的工程款余款在房屋交付时一次性结清，故H某某的该项主张没有依据。H某某还主张其支付的本案工程款已达到82.5%，原审判决其承担35%的责任，比例过高，BJWY公司则认为原审判决认定H某某承担责任比例过低。本院认为，H某某在本案中承担责任的主要原因就是因为未按时交付工程款，在认定H某某对财产损失的责任承担时不能仅依据业主已支付工程款的数额，而应综合考虑H某某已支付工程款数额与双方在该事件中的各自过错程度等多种因素，因此原审判决据此酌定H某某承担35%的责任比例并无不当，双方对于责任承担比例的上诉理由均不成立，本院均不予支持。二、关于涉案某号房屋价值的问题，BJWY公司上诉主张评估报告是以完全产权状态为标准进行评估，不能客观反映涉案房屋真实价值。因本案系因BJWY公司的主要责任导致H某某无法取得委托代建房屋的使用权，BJWY公司亦未否认类似房产可以补办手续取得完全产权的事实，因此H某某的房屋经济损失以完全产权状态进行评估是合理的，原审判决依据深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司出具的涉案房地产价值咨询报告评估的2014年11月7日市场价值作为赔偿计算依据，并无不当。三、关于H某某上诉主张的涉案房产评估费问题。H某某确实委托了深圳市国资源土地房地产资产评估有限公司对涉案房产进行了评估，并提供了该评估公司出具的评估费发票，虽然发票记载的名称为L某某，但L某某系H某某的丈夫，发票出具时间亦与涉案房产评估时间基本吻合，可以认定涉案房产评估费为5000元，原审判决不予支持，未在诉讼费用中进行分担不当，本院予以纠正。
综上所述,原审判决实体处理并无不当，但在诉讼费中未处理评估费不当，本院直接予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审评估费5000元、二审案件受理费人民币29715元,由上诉人深圳市BJWY公司承担22234元，由上诉人H某某承担12481元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭法官
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年三月十七日
书 记 员 钟文俊（兼）
