一、事件背景
近日,有网友反映,用三台不同的手机登录同一平台、查询同一项服务,页面却显示出三个不同的价格,其中使用频次更高的"老用户"手机看到的价格反而最高。类似现象在网购、出行、在线旅游、外卖、票务等场景屡被讨论,被公众通俗地称为"大数据杀熟"。
所谓"杀熟",通常指平台基于用户画像、消费习惯、设备信息、历史订单、地理位置等数据,借助算法对同一商品或服务向不同用户给出不同价格或交易条件,且往往对价格不敏感、黏性更高的老用户给出更不利的条件。需要强调的是,本文仅就这一类"基于用户特征实行差别定价"的共性现象作法律分析,不针对任何具体平台、商家或用户,所涉主体一律以泛称表述。
二、法律焦点分析
焦点一:差别定价直接冲击消费者的三项基本权利
消费者在购买商品或接受服务时,依法享有知情权、自主选择权和公平交易权。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条:"消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。"
《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条:"消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。"
《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条:"消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。"
当平台对同一服务向不同用户展示不同价格而不作提示时,消费者无从知悉"自己看到的价格是否因人而异",其知情权受损;消费者被剥夺了在"无差别价格"与"个性化价格"之间比较、选择的机会,自主选择权受限;而同质同量的服务却因用户身份不同而被定出不同价格,也背离了公平交易应有的对价相当原则。
焦点二:个人信息处理者利用自动化决策,不得实行不合理差别待遇
《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条:"个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度和结果公平、公正,不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销,应当同时提供不针对其个人特征的选项,或者向个人提供便捷的拒绝方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。"
该条是规制"杀熟"最直接的上位法依据。它明确要求:利用个人信息进行自动化决策(包括用户画像、算法定价),必须保证结果公平、公正,并特别禁止"在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇"。同时,当用户因自动化决策权益受重大影响时,有权要求说明并拒绝仅由自动化决策作出的决定。
焦点三:电子商务经营者须提供"不针对个人特征"的选项
《中华人民共和国电子商务法》第十八条:"电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。"
该条针对电商平台"根据消费者兴趣爱好、消费习惯推送搜索结果"的场景,要求必须同时提供不针对其个人特征的选项,从制度上削弱算法对消费者选择的隐性操控。
焦点四:特定行业明令禁止滥用大数据设置不公平条件
以在线旅游为例,《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条:"在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段,基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件,侵犯旅游者合法权益。"
可见,在在线旅游等领域,监管部门已直接将"滥用大数据分析、基于消费记录与偏好设置不公平交易条件"列为禁止行为。
焦点五:价格公平原则的成文体现
《中华人民共和国价格法》第十四条:"经营者不得有下列不正当价格行为:(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;(八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。"
其中第(五)项针对的是经营者之间"同等交易条件下实行价格歧视"的行为,主要规制经营者相互之间的价格歧视;而消费者层面的差别定价,更多由前述个人信息保护法、电子商务法及消费者权益保护法调整。但价格法所确立的"经营者不得从事不正当价格行为"的基本原则,为认定差别定价的违法性提供了体系支撑。
焦点六:平台不得以格式条款或"最终解释权"规避责任
在涉算法定价的争议中,平台有时会以"价格随市场波动""最终解释权归本平台"等条款推卸责任。对此,最高人民法院《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第一条明确规定,电子商务经营者提供的以下格式条款无效:"(一)收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定;(二)电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担;(三)电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权;(四)排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利;(五)其他排除或者限制消费者权利、减轻或者免除电子商务经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的内容。"
需要说明的是,针对"大数据杀熟"这一具体定价行为本身,目前暂无直接对应的司法解释,司法实践一般依据上述个人信息保护法、电子商务法、消费者权益保护法等成文法,并结合民法典关于诚实信用、公平原则的规定予以处理;上述网络消费司法解释第一条,则为否定平台借格式条款逃避责任提供了直接依据。
三、律师建议与风险提示
对消费者:
1. 留存证据:截图保存不同设备、不同账号下的价格页面,记录时间、商品链接、登录账号,必要时录屏保全。
2. 先向平台投诉,要求说明定价依据并退还差价。
3. 向消费者协会(12315)或市场监督管理部门举报,主张平台违反消费者权益保护法及个人信息保护法关于公平定价、知情权的规定。
4. 如造成实质损失,可依据消费者权益保护法、电子商务法及民法典相关规定主张赔偿。
对经营者:
1. 定价算法应保证透明、可追溯,避免对老用户、高频用户给出系统性不利条件。
2. 履行个人信息保护法第二十四条义务:提供不针对个人特征的选项或便捷的拒绝方式,对重大影响的决策提供说明。
3. 不得以"最终解释权"等格式条款排除消费者权利,此类条款依法无效。
4. 在在线旅游等行业,应严格遵守不得滥用大数据设置不公平交易条件的禁止性规定。
四、简短结语
算法不是法外之地。大数据用于提升服务效率本无可厚非,但当它演变为对熟客"看人下菜"的工具时,便触碰了知情权、公平交易权与个人信息权益的底线。随着个人信息保护法、电子商务法等规则的落地,消费者面对"三台手机三个价"不再无据可依;保留证据、理性维权,是每一位用户应当掌握的自我保护方式。
【郑重声明:本文由广东华商(龙岗)律师事务所陈志钧律师撰写,仅供一般性的法律了解与参考,不构成任何形式的法律意见,本文仅对同类事件进行评判,并不针对任何具体当事人进行任何价值评判,本文已最大程度地隐匿任何可能与当事人有关的信息,最大程度地避免侵犯任何人权益,如您仍认为本文侵犯您的合法权益,请以电子邮箱与我联系处理,我的电子邮箱:1201222@qq.com。】
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