担保公司法律顾问综合业务浅析
作者：陈志钧律师
周星驰扮演的小混混在《功夫》里有句台词，说“这个世界，通街都是钱银，通街都是女人，边个有本事边个就可以得到”。他说的上世纪三十年代的大上海，而现实中，今天的深圳何尝不是如此？只是，在市场经济高度发达的今天，这里的“本事”往往是调动资本的本事。
比如，2010年10月8日，甲公司（贸易公司）与乙公司（工厂）签订一份合同，约定甲公司于2010年11月1日前向乙公司提供一批原材料，价值100万元，甲公司将货运到乙公司工厂后乙公司立刻支付全部货款。签订该合同后，甲公司于2010年10月9日与丙公司（原材料供应商）签订合同，要求丙公司于2010年10月25日提供上述原材料，价格合计90万元，甲公司需先支付定金20万元，余款在货到后立刻支付余款70万元。签订合同后，甲公司马上支付了定金20万元，但是甲公司当时根本没有70万元用于支付余款，甲公司该怎么办，会不会嘴上的鸭子飞走了？甲公司有调动70万余款的本事吗？
分析以上的案例，我们发现，甲公司应于2010年10月25日收货当日支付余款70万元，而2010年11月1日就可以收取100万元，扣除其支付的货款90万元，其在10月25日至11月1日的7天时间里，就可以赚10万元，如果90万元为其自有资本，其每日利润率为1.587%（公式：100,000元÷900,000元÷7日），每月利润率为47.619%（按30日计，下同），可见利润相当可观。但问题是，甲公司无法调到70万元余款的话，这趟生意就泡汤了。
这种情况下，甲公司完全可以通过借款解决资金缺口的问题，如：从他人处借款70万元使用7天，向出借人支付一定的利息，7天后连本带利还给出借人。这样，甲公司可以赚取差价，出借人也可以利用闲余资金，赚取利息。现假设，甲公司从A先生处借款70万元，每日支付0.5%的利息，甲公司共支付利息24,500元（公式：700,000元×0.5%×7日），甲公司实际盈利为75,500元。
在借贷运营的案例中，表面上是甲公司利润绝对值下降了，但是我们计算后可以发现，因为甲公司仅使用了20万元的自有资本，所以甲公司的利润率实际上是大幅上升，其借贷运营的每日利润率为5.393%（公式：75,500元÷200,000元÷7日），每月利润率为161.786%。
以上案例并非笔者虚拟，而是实实在在地发生在我们的周围，甲公司可能是华南城的一个原材料批发商，也可能是万佳超市的饮料经销商，也可能是某个房地产项目的包工头，也可能是某个服装批发市场的小老板，甚至可能是某个炒楼团、私募基金、期货公司的操盘手，等等。这些市场经济的弄潮儿，比我们更早发现了资本的力量、利差的秘密、借贷的奥妙，他们利用貌似高利率的借贷手段，利用资金这个万能的杠杆，撬动财富的大球滚进他们挖好的坑，为他们自己，也为出借人积聚了巨额的财富！在深圳，每天都上演着这样的真实故事！
但是，有利润必然有风险，套用一句广告语来说就是：“利润有多大，风险就有多大！”作为企业的法律顾问，如何去防范这些风险呢？
作为企业法律顾问，其职责是防范风险，但是笔者认为，只有知道如何赚取利润的人才能真正知道如何去防范风险，并且在防范风险的同时不被风险防范束缚住手脚，保持适度的放贷的积极性。因此，笔者必须从借款人（即像甲公司这样的组织或个人，下文成为“债务人”）、出借人（下文成为“债权人”）、担保机构（下文成为“担保人”）等多向角度出发去分析利润的产生及风险的防范。
第一、本文所论及的借贷本质上为民间借贷。
本文所讨论的借贷实际上就是民间借贷，即自然人与自然人、自然人与公司、公司与公司之间的借贷，与银行的金融信贷完全不同，有着自己鲜明的特色，其特色就是金额小、无担保、周期短、高利率、放贷快，以下将对以上特色详细分析。
在市场经济越来越发达的今天，民间借贷作为银行等金融信贷的重要补充，发挥着越来越重要的作用。民间借贷的存在，一方面可以最大限度的提高民间闲散资金的利用率，一方面可以为急需资金的中小企业和个人提供紧急的资本支持，帮助中小企业和个人创造财富，因此在经济发达地区，民间借贷注定会形成一股不可阻挡的洪流。
从社会效益的角度来看，民间借贷不但解决了中小企业和个人的资金需求，更通过这种资金需求的解决，推动项目进展，创造工作机会，为社会创造新的财富，特别是解决了低收入劳动者的就业问题，所以可以说，民间借贷甚至是社会稳定不可缺少的重要一环。
但是，民间借贷所存在的问题也同样突出。由于，政府目前尚未建立有效的监管体系对对民间借贷进行必要的管理、监督、引导，所以一旦发生拖欠款项的情况，小部分案例会演变成非法限制人身自由、故意伤害等恶性事件，给社会治安带来一定的隐患，因此，政府应正视现实，加快对民间借贷的调查研究，出台相应的法律法规予以规范。
第二、民间借贷特点一：金额小。
民间借贷多数为短期经营性贷款，多用于中小企业或个人的资金周转，所以金额比较小，一般金额为百万元以下，金额超过一千万元即属于“大单”，债权人即会更加审慎处之，以免血本无归。
【法律建议】对法律顾问来说，金额小，单数多，会增加律师的工作量；但是金额大，单数少，虽然减少律师工作量，但是会大大增加律师工作压力。因此，法律顾问应抱着一颗平常心，无论金额大小，都要本着负责任的态度，认真审核每一单交易，防止发生坏账、烂账。
此外，法律顾问在重复处理各种小金额的借贷合同中，也可以发现各种小问题，将来同样可以适用于大金额的交易中，因此好的法律顾问，要懂得“因小见大”，在处理小额借贷中总结经验，借此建立一套简单、有效的借贷流程、合同范本，帮助客户拓展业务。
第三、民间借贷特点二：无担保。
由于民间借贷的债务人一般为中小企业或个人，无法提供担保物给债权人，一般只能提供保证人做担保。在有些案例中，债务人也会提供一定的担保物，但是往往没有发票、产权证书等合法有效的权属证书，如农民房、旧机器设备、旧汽车等
【法律建议】
1、 法律顾问应利用各种渠道，了解保证人的资产、社会评价等情况，帮助客户判断保证人的资信状况。
2、 对存在权属疑点的农民房、旧机器设备等担保物，法律顾问应利用租赁、转让等合同特点，规避权属纠纷和政策限制，保障担保物的安全。
第四、民间借贷特点三：高利率。
由于民间借贷无法提供有效的担保，且受出借人本身项目的利润率较高等因素影响，民间借贷的利率一般较高，月利率5~6%为较常见的利率水平，也有提供担保后低至3%的。在专业的“放数人”与“放数人”之间也有类似银行同业拆借性质的低利率借款，月利率低至2%。
第五、高利率借贷部分不受法律保护。
最高人民法院有关司法解释明确规定，对借贷双方约定的利息超过银行同期同类贷款四倍的，超过部分的利息法律是不予以保护的。也就是说，民间借贷中约定的高利率大部分是不受法律保护的，债权人必须想方设法绕开这一法律困境。
【法律建议】高利率不受法律保护，这应该是民间借贷最大的“心病”，而作为法律顾问，应该利用现有法律体系，避开这一问题，尽可能为客户争取最大权益。
如甲公司从A处借款100万元，约定月利率为6%，该利率明显超过国家规定的利率限制。对此，法律顾问可以设计成：甲公司从A处借款100万元，月利率为1.5%，如逾期还款，违约金每月为1.5%，同时引入担保公司乙公司，甲公司每月支付担保服务费1.5%，如逾期还款，还应向担保公司支付违约金每月1.5%。这种约定下，如果甲公司到期不还款，A可以通过起诉，主张相当于6%的月利率。其中的巧妙在于引入担保公司及将利率分散化，这也就是担保公司踊跃发展的理由！
第六、民间借贷（高利率借贷）特点四：周期短。
高利率给债务人造成沉重的利息负担，仅适合短期周转，不可能长期借贷，因此高利率借贷的借贷周期一般为一个月甚至更短，大多不超过三个月，最长为半年。
【法律建议】借贷周期短即有利于减轻债务人压力，又有利于资金安全，因此是债权人与债务人“双赢”的重要因素。法律顾问应在借贷合同中，设计可以促进债务人提前还款的条款。
第七、高利率借贷必须发生在快速流动领域。
对债务人来说，高利率是一个沉重的负担，甚至是致命的负担，“压死骆驼的最后一根稻草”，因此，债务人必须使借到的款项快速流转，这样才能产生足够的利润用于支付利息，如超市的饮料经销商习惯在趁厂家每个季度“冲业绩”大幅降价之机买进商品，然后在周末降价促销以快速回笼资金，从而可以快速还款，降低利息的不利影响。因此，高利率借贷自身的规律使得高利率借贷必须发生在快速流动领域。
【法律建议】法律顾问应对债务人所从事的领域进行分析，如果债务人所借取的资金不是用于快速流通领域，则其利润率是难以保障的，既然其利润率难以保障，贷款的利率又何来保障？因此，对不是用于快速流通领域的借款，法律顾问的建议应及其谨慎！
第八、高利率借贷的债务人形式多样，甚至包括从事灰色或非法活动的人。
除了上述从事合法活动的经营者外，有些进行赌博、“抢建”违章建筑甚至是贩卖非法物品的人也会因“资金周转”需要高利率借贷，由于此类活动无法得到法律保障，且其自身“经营”风险也极高，因此给其放贷的风险自然也很高。
【法律建议】如果资金用于非法用途，除了资金本身无法保障外，提供资金的人甚至可能会卷入不必要的纠纷甚至是刑事案件，法律顾问应将此利害关系告知客户。
第九、民间借贷特点五：放贷快。
因为民间借贷的上述特点：金额小、无担保、高利率、周期短，并且出借人一般为个人或者中小规模的担保公司，无需繁琐的审批程序，因此放贷速度极快，往往在几个小时里面就可以确定是否借贷以及借贷的金额、利率。
第十、民间借贷一般靠熟人介绍，但也不排除商业化运营。
传统的民间借贷一般是靠熟人之间介绍，甚至由介绍人担任保证人的角色，完成借贷手续。但是，随着民间借贷需求的活跃以及民间借贷资本之间竞争的激烈，专业提供民间借贷的个人或组织越来越倾向于商业化运营。即以成立小额银行、担保公司、财务顾问公司，以各种名义进行商业推广等形式进行运营。
第十一、担保公司已经成为高利率借贷的主力军。
民间借贷资本越来越雄厚，出借金额越来越高，资金需求也越来越大，传统的个人经营的民间借贷已经越来越不适应“市场”需要，因此，专门从事民间借贷的担保公司应运而生，并逐渐成为高利率借贷的主力军。
第十二、担保公司的高利率借贷越来越专业化、规模化。
担保公司出借的资金额度越来越高，以千万元计的项目越来越多，项目也越来越复杂，担保公司的资金风险随之越来越高，在这种态势下，担保公司专业化、规模化的运营成为必然。
【“资本池”的机会与风险】
部分担保公司在经营中发现，原来从担保公司借款的公司还款之后，逐渐也会积累一定的资本，这部分资本有时会成为闲散资金，于是担保公司与这些公司建立合作关系，以较低的利率从这些公司处借款，然后以较高利率再出借给第三方，赚取中间的利差。随着时间的推移，这些担保公司积累的客户闲散资金会形成一个“资本池”，担保公司因此具有了银行的特性，即：低息吸纳社会资本，加息向社会转贷。更有甚者，担保公司从亲戚朋友处吸纳闲散资金，充实到资本池中，部分案件中涉及到的人数多达数十、数百人。
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成“非法吸收公众存款罪”。笔者认为，担保公司上述行为，虽然尚不构成“非法吸收公众存款”，但是担保公司在运营中，必须注意到此罪名的存在，通过制度的设置避免掉入此法律陷阱。
第十三、担保公司的高利率借贷为债务人提供的服务越来越多元化。
传统的民间借贷，债权人仅仅为债务人提供所需要的资金，对债务人的经营活动不加过问。但是，随着担保公司的专业化、规模化，担保公司能够提供给债务人的服务越来越多。如，对债务人需要资金的项目进行风险评估，给债务人提出必要的建议，共同防范风险；对债务人的日常运营提供意见，防止资金被挪用，保障资金安全；为债务人与第三方的合同提供法律顾问服务，保障债务人的合同能够有效履行，保障债务人的利润来源；为债务人开拓业务提供信息服务，为债务人提供新的利润增长点，等等。
【法律建议】作为担保公司的法律顾问，不但应保障每一笔借款的安全，更应该高瞻远瞩，为担保公司的业务拓展从法律上提供思路和保障，引导担保公司的业务向正规化、规模化发展，以下是笔者的一些观点：
1、 为担保公司内部的劳动人事、财务结算、资金管理、放贷流程等提供法律建议，建立法律流程；
2、 在担保公司的商业推广中，对担保公司宣传方式、广告用语等的合法性进行审核；
3、 为担保公司的长期客户提供合同审核、项目考察、资信调查等全方位服务，通过服务掌握长期客户的资信状况，化解借款风险；
4、 参与担保公司重大项目的考察调查、谈判，化解重大项目的法律风险。
