不少企业把“末位淘汰”写进绩效制度：每次考核排在最后的一批人直接走人。这种做法听起来干脆，但在劳动合同法面前并不当然成立。排名末位与“不能胜任工作”是两回事，辞退能不能站得住脚，要看是否满足法定的解除条件。
一、“末位淘汰”能不能直接解除劳动合同？
【法条原文】《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日修正，现行有效）第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”
【深度理解】这一项包含三个环节：先证明劳动者不能胜任工作，再进行培训或者调整工作岗位，之后仍然不能胜任，才可以解除，并且须提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资。“末位淘汰”通常只具备第一步的外观，跳过了培训或调岗，也缺少再次考核的证明，单独援引难以构成合法解除的依据。
二、考核排末位就等于不能胜任工作吗？
【法条原文】《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”
【深度理解】第三十九条列举的是可以随时解除且无需支付经济补偿的情形，其中并不包含“考核排名靠后”。更关键的是，许多企业的绩效等级按比例强制分布，例如末位等级固定占百分之十，那么无论员工实际表现如何，总会有人排在最末。由比例决定的“末位”，与劳动者是否胜任本职工作之间没有必然联系。
三、被违法辞退的，能主张多少钱？
【法条原文】《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
【深度理解】这就是常说的“2N”。该法第四十七条的计算口径是：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资；劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍数额支付且年限最高不超过十二年。选择要求继续履行劳动合同，还是主张赔偿金，取决于岗位是否仍有继续履行的可能。
四、法院在类似案件中怎么认定？
【相关案例】指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（入库编号2013-18-2-186-001，浙江省杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨民初字第885号民事判决，关联索引载明《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条）。裁判要旨指出：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该案中劳动者虽连续三次考核为最低等级并经历一次转岗，法院仍认定用人单位仅凭限定考核等级比例的考核结果不足以证明其不能胜任工作，转岗系原部门解散所致，构成违法解除。
五、遇到“末位淘汰”要注意什么？
用人单位对此负有举证责任，须证明劳动者确实不能胜任、已经过培训或调岗，以及仍不能胜任。劳动者一方则应注意留存绩效考核办法、历次考核结果、培训或调岗通知、解除通知等材料，尤其是文件中关于等级比例的约定。在深圳市龙岗区处理劳动争议时，这类案件的分歧往往不在“排第几”，而在单位能不能拿出胜任与否的证据。广东华商（龙岗）律师事务所处理此类纠纷时，通常建议先把考核制度与等级比例的书面证据固定下来，再决定主张继续履行还是赔偿金。如需法律咨询，请拨打陈志钧律师电话：180-8888-6636
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