借出去三十万,对方当场把房产证复印件递过来,借条末尾补了一句“以房抵押”。当时觉得稳妥,等到催款无果去起诉,法官问的第一句是抵押登记办了没有。
办没办,结果差得很远。
一、合同签了,抵押权为什么还没成立
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第三百九十四条:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”
这一条讲的是抵押权的内容:不转移占有,到期不还就在抵押财产上优先受偿。至于抵押权什么时候产生,它没有回答。
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第四百零二条:“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
房子落在第三百九十五条第一款第一项“建筑物和其他土地附着物”里。以房抵押,登记是设立要件,不是可有可无的手续。没登记,抵押权自始没有产生,出借人手上剩的是一份合同加一笔普通债权,与那些根本没有担保的债权人排在同一条队里。
二、合同本身还有效吗
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第二百一十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”
有效。物权变动没成,不影响产生物权变动义务的合同。抵押人拿了钱却不去配合登记,就是不履行合同义务。
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第五百七十七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
起诉时诉讼请求要写细:判令抵押人协助办理抵押登记;客观上已经办不成的,主张赔偿损失。实务中有人只写一句“要求抵押人承担担保责任”,法院多半要释明,一轮下来几个月就过去了。
还有一层容易被忽略:房子已经过户到别人名下,协助登记这条请求就落空了,能主张的只剩违约赔偿,而赔偿数额要看实际损失与过错比例。所以主张得越晚,可执行的空间越小。
三、同一套房押给几个人,谁先拿钱
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第四百一十四条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。”
顺序按登记时间,不按借条写的日期。这一条推翻了很多人心里的排序——借条签得早,不等于优先受偿;只签了合同没办登记,在清偿顺序上等于没有担保。
顺位靠前也只在自己那笔债权的范围内优先。房子拍出一百二十万,第一顺位债权只有五十万,剩下的七十万仍旧退回到按顺序清偿的池子里,不是归第一顺位的人所有。
四、抵押人把房子卖了,抵押权跟不跟着走
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第四百零六条:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
抵押期间可以卖,抵押权跟着房子走。买受人拿到的是一套带着负担的房产,这个风险由他自己承担。
真正需要动手的是第二款:一旦发现转让可能损害抵押权,及时要求提前清偿或者提存价款。只在口头上表示反对,等房子过完户、钱被挪走,再追就难了。
五、房子真要拍卖,从哪里启动
【法条原文】《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行)第四百一十条:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”
先协议折价、拍卖或者变卖;谈不成,直接请求法院拍卖、变卖,不必为此另打一场官司。协议价格明显偏低、损害其他债权人利益的,别人可以请求撤销。
办登记这件事本身不复杂,难在事前想到。深圳龙岗区的不动产登记窗口受理抵押登记,要不动产权证书、主债权合同、抵押合同和双方身份证明,抵押人本人不到场的还得出具经公证的授权委托。借条上只写“以房抵押”而不写清房屋坐落和权证号,窗口连登记信息都录不进去。这类细节,几乎都是出借人事后才反应过来的。
再算一笔账。抵押登记按件收费,几十元的事;省下这一步,债权沦为普通债权,损失可能是本金的一大半。这个对比,做深圳龙岗律师这行的人在接待咨询时通常会先摆出来,因为它是少数几个用极低成本就能堵住的漏洞。广东华商(龙岗)律师事务所办理的借贷纠纷里,因为没办登记而丧失优先受偿的,年年都有。
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