庄博宇 刑庭法官助理
[案情]
公诉机关：深圳市罗区人民检察院，检察员杨某。
被告人：吴×荣，男，1975年7月26日出生，广东省普宁市人，身份证号码：36242519750726****，汉族，初中文化，无业，家住广东省普宁市梅林镇梅林居委。
辩护人张×华，系广东深鹏律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院指控，被告人吴×荣原系深圳市罗湖区立丰医药有限公司业务员，负责该公司在宝安区的药品销售及催收货款等业务。2005年12月至2006年9月间，被告人吴×荣利用工作上的便利将收取的多家客户货款占为已有，后伪造一张假的《深圳市立丰医药有限公司客户欠款单》交给立丰公司，谎称并未收到相关客户货款。被告人吴×荣通过上述方法，先后将立丰公司应收货款人民币735472元侵占并全部挥霍。
公诉机关认为，被告人吴×荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，并提交了被告人的供述、被害人陈述、书证、物证、现场勘查笔录等证据，要求法庭依法惩处。
被告人吴×荣辩称其是挪用资金，并非职务侵占，且数额也没有起诉书认定的那么多。其辩护人持相同意见。
深圳市罗湖区人民法院经审理查明：被告人吴×荣原系深圳市罗湖区立丰医药有限公司业务员，负责该公司在宝安区的药品销售及催收货款等业务。2005年12月至2006年9月间，被告人吴×荣收取了多家客户的货款合计人民币570219元，挪为己用，并没有上交公司，同时伪造假的《深圳市立丰医药有限公司客户欠款单》，对公司谎称未收到相关客户货款。立丰医药公司后发现被告人吴×荣的上述行为，责令被告人吴×荣还款，被告人吴×荣与立丰医药公司签订了还款计划，但未能按时还款。立丰医药公司后向公安机关报案，公安机关于2006年11月13日将被告人吴×荣抓获归案。
[审判]
深圳市罗湖区人民法院认为：公诉机关指控被告人吴×荣的行为构成职务侵占罪，数额为人民币735472元，主要依据是被告人吴×荣伪造的客户欠款单及受害单位统计的账目明细表中列举被告人吴×荣侵占的数额为人民币735472元。被告人吴×荣伪造客户欠款单虽然属实，但它所起的作用只是使公司以为货款尚未追回，从而不让其挪用公司资金的行为败露，并不能起到平帐从而侵吞公司资金的作用。因此，仅凭被告人伪造客户欠款单的行为并不能认定被告人吴×荣具有占有公司资金的故意。本案中，被告人吴×荣在事发后还有与公司签订还款计划的行为，虽未能按时还款，但其具体的行为可以表明有还款的意愿，亦能说明被告人截留公司的资金是为了挪用，并不是为了非法占有。综上所述，公诉机关指控被告人吴×荣侵占公司资金的证据不足，被告人吴×荣的行为应认定为挪用资金。
至于犯罪数额的认定问题。公诉机关提交的受害单位统计的账目明细表中虽列举被告人吴×荣侵占的数额为人民币735472元，但该账目明细表是受害单位单方面所提交，未经有关部门的审计确认，也没有相关的财务凭证相印证；公诉机关提交的其他证据亦不能证实被告人吴×荣挪用资金的数额是人民币735472元，因此，被告人吴×荣挪用资金的数额，不以受害单位统计的账目明细表中列举的人民币735472元认定，而应以被告人吴×荣与受害单位双方在报案前签订的还款计划中的金额人民币570219元认定为宜。
综上，被告人吴×荣无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位的资金，数额较大且不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关对被告人吴×荣犯职务侵占罪的指控，事实基本清楚，但指控的罪名不当、数额认定不准确，依法予以变更认定。被告人吴×荣及其辩护人关于被告人吴×荣行为的性质及犯罪数额的辩解与查明的事实相符，予以采信。被告人吴×荣归案后，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴×荣犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
二、追缴被告人吴×荣挪用的资金人民币570219元，退还受害单位深圳市罗湖区立丰医药有限公司。
一审宣判后，被告人吴×荣表示服判，未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已发生法律效力。
[评析]
本案控辩双方争议的焦点是：被告人吴×荣的行为构成职务侵占罪还是构成挪用资金罪。根据我国《刑法》的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；而挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。两罪最大的共同点就是行为人"利用职务上的便利"，侵犯所在单位的财产。在司法实践中，两罪容易产生混淆，但是，它们还是有以下几点明显的区别的：
1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是资金的使用权，对象是资金；职务侵占罪侵犯的客体是资金的所有权，对象是财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。
2、客观表现不同。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。
3、在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
纵观本案，被告人吴×荣利用职务上的便利，截留了多家客户的货款合计人民币570219元，挪为己用，并伪造一张假的《深圳市立丰医药有限公司客户欠款单》交给立丰公司，谎称并未收到相关客户货款。单从表面上看，似乎被告人吴×荣的行为符合职务侵占罪的各构成要件。但仔细分析可看出，被告人吴×荣伪造假的欠款单，谎称并未收到相关客户货款，其目的更倾向于拖延将货款交给公司的时间，以便其利用该货款。其在截留该货款后并没有携款潜逃，而只是谎称未收到相关客户货款，证明其侵占该财产的意向不明确。另外，在公司得知该事后，其还与公司签定了还款计划，而不是拒不退还，也证明其主观上挪用资金的可能性大于侵占。而且，从公诉机关提交的证据来看，也不能充分证明被告人吴×荣主观上有侵占该笔资金的故意，故本案定性为挪用资金罪还是比较合适的。
