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2018年7月，中国证券投资基金业协会公告，上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司4家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。
上述4家私募基金管理人涉及的私募产品共有159个，分别托管在上海银行、光大银行、恒丰银行、平安银行、招商银行、浙商银行和国信证券。
风险袭来之时，基金实际控制人失联，业界的焦点转而聚集在托管人的身上，作为私募基金托管人，其法律地位和职责应如何界定？
业界不禁发出三连问：托管人是不是共同受托人？共同受托人是否需要承担连带责任？管理人出了问题，托管人是否负有接管责任？
2019年3月18日，中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》（下称《指引》）。该《指引》是在2013年发布的《商业银行托管业务指引》的基础上进行了修订和完善，对商业银行作为托管行开展托管业务予以指导。
该《指引》的重点在于明确如下问题，也能解答业界的三连问：
1.托管业务是根据合同约定履行职责的中间业务。托管人并不会因开展托管业务而成为共同受托人。
2.《指引》第十二条及第十五条，明确托管银行“该管”与“不该管”的具体内容，更能厘清托管银行的职责。
托管银行“管”什么 | 托管银行不“管”什么 |
第十二条 托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责： （一）开立并管理托管账户； （二）安全保管资产； （三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜； （四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据； （五）履行投资监督和信息披露职责； （六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料； （七）法律法规明确规定的其他托管职责。 | 增加：第十五条 托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户 内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。 （一）投资者的适当性管理； （二）审核项目及交易信息真实性； （三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性； （四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺； （五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任； （六）对未兑付托管产品后续资金的追偿； （七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任； （八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货 市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失； （九）提供保证或其他形式的担保； （十）自身应尽职责之外的连带责任。 |
3.《指引》第十六条确认“托管银行不承担连带责任”的核心原则。
第十六条明确规定，管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。
由此可见，管理人出了问题，托管人对其行为不承担连带责任，也不负有接管义务，除非法律或托管合同另外约定。
此次《指引》的出台，重点在于明确了作为托管人的地位及职责，有利于对托管人自身义务职责的清晰界定，更好地维护行业的健康发展，保护投资人的合法权益。
（供稿：广东省律师协会金融法律专业委员会，执笔人：陈佳娜）
