甲诉乙一案
代 理 词
审判长、人民陪审员：
深圳龙岗律师依据法律规定，接受原告甲委托出席今天法庭，现根据法庭调查情况，就双方争议问题发表以下代理意见。
争议一 修理还是退货的问题
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
深圳龙岗律师认为，根据《合同法》第一百零七条的规定，原告具有要求被告赔偿损失的权利。根据《合同法》第一百一十一条的规定，还具有合理选择要求被告承担修理或者退货的违约责任的权利。在《起诉状》上，原告要求被告赔偿损失，并选择要求被告退货。根据深圳市质量技术监督评鉴事务所的《48米泵车质量鉴定报告》（下称“《鉴定报告》”）的鉴定结论，被告向原告提供的48米泵车存在“辅梁及多处焊缝开裂质量问题”是显而易见，所以被告理所当然应该依照法律规定向原告赔偿损失。那么，原告选择退货是否合理呢？以下，代理人重点论述这一争议较大的问题。
首先，深圳龙岗律师认为，泵车作为一个极具技术含量、关系人身健康、生命安全的重型机械，其是否具有质量问题、问题严重到什么程度，应该聘请具有法定资格的鉴定机构进行鉴定，再根据该鉴定机构依法出具的鉴定报告进行判断。本案中，法庭依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，我们对此没有异议，愿意以该事务所出具的鉴定报告为依据继续审理此案。
第二，根据上述《鉴定报告》，证实被告向原告提供的48米泵车“需通过更换辅梁、改变连接方式、加装承力构件、补焊等方式达到正常使用要求”。深圳龙岗律师认为，《鉴定报告》的这一结论为原告选择退货的合理性提供了科学依据。
（1） 关于“更换辅梁”的理解。代理人在陈述这一观点之前，恳请审判长、人民陪审员安排时间到现场观看48米泵车的实物及其操作过程，因为代理人相信，只有这样，合议庭才能真正的理解“更换辅梁”是一个什么样的概念。
①从泵车的结构来看，主要分为牵引机头、牵引车架、泵台三部分，牵引机头即车头，牵引车架即汽车主梁，泵台即底架（辅梁）、转塔、臂架、液压配管及泵送机构等。也就是说，相对于整个泵车来说，泵台的底架属于“辅梁”，而对泵台来说，这个“辅梁”实际上就是“底架”，也就是泵台的“主梁”。《鉴定报告》也证实：“由泵车的构造可知，泵车在非工作状态下，辅梁作为泵车的低架承载着转塔、臂架、液压配管及泵送机构的重力”。泵车与其他汽车相比的不同之处在于，牵引机车仅仅是其到达作业地点的一个运输工具，其真正的价值在于能够完成往高层建筑物顶部浇注混凝土的工作任务。而完成这一工作任务的核心结构即为泵台，而泵台的全部结构（转塔、臂架、液压配管及泵送机构等）又是安装在成为“辅梁”的底架上的。也就是说，“辅梁”在泵车中起着最为重要的作用，其质量的好坏直接影响到能否实现泵车的经济价值。
②更为重要的是，正如《鉴定报告》所述：“当泵车工作时，4个支腿完全打开，汽车底盘处于悬空状态，4个支腿承受了泵车及其工作时的力。此时，辅梁以悬臂梁的形式支承着泵送机构和汽车底盘后部的重力，并承受泵送机构工作时的循环冲击力。涉案泵车的最大理论输出压力为12MPa，由此推算，泵送机构工作时的泵送压力在150000N以上。”也就是说，在泵车工作时，“辅梁”承受着全车除了牵引机头以外所有的力，且汽车主梁也由其支承，泵车工作时产生的循环冲击力也由其支承，所以，实际上“辅梁”就已经不再是所谓的“辅梁”，而是成为名副其实的“主梁”。因此，代理人认为《鉴定报告》内容更进一步证实了“辅梁”在泵车经济价值中所占的份量绝非仅仅起辅助的作用，而是起着关键性、全局性的重要作用。
③我们都知道，48米泵车属于重型机械，车身净重已达××吨，其泵送机构张开时高达48米，而泵送机构由承载在“辅梁”上，所以一旦辅梁出现问题，很容易造成重大的安全事故。试想，如果在施工过程中辅梁突然断裂，整个泵车栽倒在地，而地面又有工人在施工，就随时会出现车毁人亡的重大安全事故。原告正是本着安全第一、生命至上的原则，发现泵车质量问题后宁愿自行承受停工的损失也不敢继续使用。从以上分析可以知道，泵车“辅梁”不但泵车的经济价值重要组成部分，也是产品安全的重要组成部分。
综合上述三点原因，我们认为涉案48米泵车的“辅梁”如此重要的组成部分出现如此严重的质量问题，实际上已经证实该48米泵车根本不能达到安全使用的要求，属于严重的结构性缺陷，这种结构性缺陷是无法通过简单的更换达到正常使用的要求的。因此，原告要求被告作退货处理是符合法律规定的，是合情合理的。
（2） 关于“改变连接方式”的理解。
深圳龙岗律师认为，“改变连接方式”是不可能实现的，理由如下。
《鉴定报告》认为“辅梁母材开裂的主要原因是泵车工作时存在结构突变的焊缝区域存在应力集中，在泵送机构及其产生的循环冲击力的作用下开裂。因此，该处不适宜采用焊接方式”，因此《鉴定报告》认为应改变48米泵车的链接方式才能使其正常使用。代理人认为，《鉴定报告》的这一表述，实际上等于证实该48米泵车在设计的时候就已经忽略了焊接方式可能带来的质量隐患，而现在出现问题后再“改变连接方式”则无异于对该泵车进行重新设计，如将现在的焊接方式改为螺栓、铆钉的方式。但是，是否焊接方式改变为螺栓、铆钉方式就一定可以避免质量问题的出现吗？代理人认为未必，也就是说，如果改变连接方式，那么出于安全和质量的考虑，必须重新进行试验、检测，以确保该产品不会因为改变连击方式再出现问题。而代理人认为，重新进行实验、检测需要较长的时间，且结果未必尽如人意，所以，用“改变连接方式”处理此案，等于要买方承担卖方进行产品实验、检测的时间成本和风险成本，这对买方来说是明显不公平的，所以，本案根本不适宜采用“改变连接方式”来进行处理。
（3）关于“加装承力构件、补焊”的理解。
《鉴定报告》还提出了“在转塔与辅梁之间加装承力构件”的方式进行修复，代理人认为这一措施也是无法实现的。在该泵车第一次出现裂缝之后，经原告多次要求，被告已经派出技术人员对转塔与辅梁连接处进行过一次修复，《鉴定报告》也指出“现场可见修复时焊接加装的加强筋板”。所谓“加强筋板”就是加装的承力构件和补焊，但是进行过一次这样的修复之后，该处再次发生裂缝，而且因为第一次处理不善，这次裂缝的问题更加明显。这也就是说，被告第一次处理措施已经用事实证实了“加装承力构件、补焊”是无法修复该质量问题的。
综上所述，深圳龙岗律师认为，《鉴定报告》的鉴定结论是真实的，但是该鉴定结论的第2点的陈述表面上有其合理性，但是应用到实际操作中是不具有可操作性的。且该第2点的陈述恰恰证实了该48米泵车存在的质量问题不是一个制造过程中产生的小瑕疵，而是该48米泵车设计上存在的缺陷，是一个结构性的错误，而非一个局部性错误，是一个不可能通过简单的更换零部件、补焊予以修复的质量问题。而是一个需要重新研究泵车特性，进行新的设计、实验、检测的重大质量问题，在新的设计通过检测之前，不应允许其投放市场。因此，原告提出要求退货的诉讼请求是符合法律规定的，也是合情合理的，请合议庭予以支持。
争议二 损失数额
一、 购车款
本案的质量问题是由被告引起，深圳龙岗律师认为，原告向被告退货之后，被告应将原告的购车款全额退还原告。
二、 贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费
原、被告在《产品买卖合同》第十四条第3项中约定：“任何情况下，本合同的一方都不对相对方的任何间接损失（包括但不限于对方的逾期利润损失、对第三方造成的损失等）负任何责任，本合同的一方承担的最高违约赔偿责任仅以合同金额的5%为限。”被告是否可以此条约定为由拒绝赔偿原告为购买泵车支付的贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费呢？代理人认为贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费属于原告为了购买该泵车而支付的直接费用，因为被告违约导致原告不能实现合同目的引起的贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费损失属于直接损失，而非上述约定中的“间接损失”。理由如下：
1、贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费在购买泵车时就已经发生；
2、贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费在购买泵车时数额就已经确定；
3、贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费是原告实际发生的损失，是可以精确计算的损失；
4、贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费的发生没有超出被告的可预期的范围。
综上所述，深圳龙岗律师认为，被告应向原告赔偿泵车的购车款、贷款利息、贷款担保服务费、贷款担保公证费等损失。
代理人：深圳龙岗律师
日期：
